También el mercado de la droga

Leyes de seguridad ciudadana

Llama la atención que ni la vigente Ley Orgánica 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana (Ley Corcuera o “de la patada en la puerta”) ni el Proyecto de reforma (Ley Fernández o “mordaza”) contemplen comportamientos relacionados con la droga entre las infracciones muy graves. Siempre constituyen infracciones graves.

Tenemos que el art. 23.i) LO 1/1992 establece como infracción grave (con plazo de prescripción, pues, de 1 año, según el art. 27):

“i) La tolerancia del consumo ilegal o el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en locales o establecimientos públicos o la falta de diligencia en orden a impedirlos por parte de los propietarios, administradores o encargados de los mismos.”

El art. 25 de la citada ley completa el régimen sancionador del siguiente modo:

“1. Constituyen infracciones graves a la seguridad ciudadana el consumo en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos, así como la tenencia ilícita, aunque no estuviera destinada al tráfico, de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituya infracción penal, así como el abandono en los sitios mencionados de útiles o instrumentos utilizados para su consumo.

2. Las sanciones impuestas por estas infracciones podrán suspenderse si el infractor se somete a un tratamiento de deshabituación en un centro o servicio debidamente acreditado, en la forma y por el tiempo que reglamentariamente se determine.”

Conque las sanciones actualmente en vigor consisten en la “incautación de los instrumentos o efectos utilizados para la comisión de las infracciones, y, en especial, de las armas, de los explosivos, de las embarcaciones de alta velocidad o de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas” (art. 28.1.c LO 1/1992).

Dicho de modo abreviado, el Derecho administrativo vigente opera en casos de consumidores o tenedores de droga cuando no se trata de “tenencia preordenada al tráfico”. Según el Tribunal Supremo, ello depende de:

1. La cantidad de droga aprehendida, que rebasa la previsión de un consumo normal (>50 gramos de hachís; >8 gramos de heroína; 15 gramos de cocaína). Entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 16 de junio de 2003 ha acogido el principio de insignificancia a la hora de determinar la atipicidad de la tenencia de drogas. La STS de 25 de junio de 2003 se expresa así: “cuando la droga aprehendida es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo para la salud, la acción carece de antijuridicidad penal aunque aparezca enmarcada en una acción de tráfico”.
2. La manipulación realizada para aumentar su difusión comercial.
3. La disposición y el lugar donde fuera aprehendida.
4. Los instrumentos utilizados u ocupados junto a la droga.
5. Otros datos: organización (aunque sea elemental), circunstancias personales, de tiempo y lugar…

Aunque parece introducir una serie de cambios de actualización a los nuevos problemas, el Proyecto de reforma redefine considerablemente los contornos del Derecho administrativo sancionador. Criticado incluso por el Consejo de Europa^[1] y el Consejo General del Poder Judicial^[2], se presenta en sintonía con el proyecto de Código penal que se está tramitando en las Cortes. Como es sabido, en éste desaparecen las faltas, convirtiéndose unas en delitos leves y otras pasando al ámbito de las infracciones administrativas. De suerte que determinados comportamientos dejan de ser sancionables en el ámbito penal y pasan a serlo en el ámbito administrativo.

A simple vista la reforma se antoja positiva, respetuosa con el principio de intervención mínima del Derecho penal. No obstante, implica dotar al Derecho administrativo de un carácter fuertemente sancionador y basado en el concepto de seguridad ciudadana como orden público, al estilo liberal decimonónico^[3]. El consumo de drogas constituiría un delito de peligro abstracto porque, por parafrasear a Günther Jakobs (1997: 323), provoca un “peligro de daños futuros, que son por su parte aún dominables”. Es cierto que la represión de este tipo de conductas ha pasado al plano administrativo, en una suerte de metamorfosis o traslación de la filosofía del Derecho penal del enemigo. Según Jakobs (1997: 322), éste “sólo se puede legitimar como un Derecho penal de emergencia que rige excepcionalmente”. ¿Qué ha ocurrido entonces en España?

La Ley Fernández es claramente una Ley Mordaza ó Anti-15M, es decir, de represión de las tradicionales y nuevas formas de protesta social (calificadas como infracciones muy graves). Da paso a lo que podríamos calificar como Derecho Administrativo Sancionador del Enemigo. Con la reforma que nos ocupa, algunos de los supuestos que raramente son constitutivos de delito (el cultivo de droga, entrega gratuita de drogas a consumidores habituales, autoconsumo compartido…) constituirán infracciones administrativas graves, mientras que las relacionadas con protestas y manifestaciones de malestar social entrañarán infracciones muy graves, lo que tiene un reverso sancionador distinto cualitativa y cuantitativamente:

1. El consumo de bebidas alcohólicas en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos cuando perturbe gravemente la tranquilidad ciudadana.
2. El traslado de personas, con cualquier tipo de vehículo, con el objeto de facilitar a éstas el acceso a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituya delito.
3. La ejecución de actos de plantación y cultivo ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, no constitutivos de delito.
4. Forzar o inducir a otros, especialmente a menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, mediante el empleo de la violencia física, intimidación o engaño, al consumo o a la tenencia ilícitas de  drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas cuando no sea constitutivo de delito.

¿Qué pasa con el mercado de la droga?

Cabe formular la siguiente pregunta: puestos a seguir la doctrina del Derecho penal del Enemigo, ¿por qué no endurecer el ordenamiento jurídico en materia de drogas a través de la misma, instalada en nuestro ordenamiento jurídico para el caso de terroristas y, aunque en menor medida, para supuestos exacerbados de organizaciones criminales (narcotráfico, trata de personas, etc.)? Antes de nada hay que recordar el trasvase de los principios y reglas de la teoría del enemigo al Derecho administrativo. Pero maticemos la respuesta.

Quizás el empleo de dicha técnica demostraría precisamente su nula efectividad disuasoria pese a la merma de los pilares del Estado de Derecho. Es más: tal maniobra podría no contentar a la corriente de opinión favorable a lo que grosso modo conocemos como populismo punitivo. Éste, probablemente, no esté tan a favor de eso.

Porque en general prevalece la preocupación por las consecuencias que el mercado de droga acarrea desde el punto de vista de la delincuencia visible, esto es, del orden público y la salud pública^[4]. Sobre todo, esto es lo que mueve al Estado contemporáneo, que desde muy temprano ha visto en la promoción y en un mínimo de tolerancia hacia las drogas (duras y blandas, legales o ilegales) un mecanismo de control social insoslayable, como ha documentado Antonio Escohotado (2002: 806-813 y 1129-1130): las drogas abren la puerta al entendimiento y a la voluntad.

Igualmente, análisis recientes sobre la situación en América Latina ponen de manifiesto que el narcotráfico tiene una capacidad de acumulación rápida de recursos que “facilita la formación de bloques de poder” en el seno de las políticas neoliberales. Tanto es así que S. Blixen (1995: 114) se pregunta “quién maneja a quién en la economía ilegal de la droga”: el narco al político o viceversa. En esta línea, el Estado español ha optado por la inflación punitiva en lo relativo al ejercicio y desarrollo de derechos fundamentales y libertades públicas. Asimismo, no hay duda de que cualquier Estado prefiere la trasgresión de la ley en forma de delincuencia común antes que la activación de procesos constituyentes o de revueltas atrabiliarias. La criminalización de las condiciones sociales en que la protesta surge tiene preferencia respecto a la administración o politización de la misma.

Paralelamente, no resulta descabellado pensar que una buena parte de la población tolera el mercado de la droga dado el impacto positivo que tiene en no pocas familias, directa o indirectamente, a resultas de la economía sumergida en ascenso. Esto se agudiza, obviamente, en contextos de crisis y precariedad laboral y en zonas singularmente oprimidas. No es de extrañar que se observe una actuación distinta en provincias, comarcas o aun en barrios de ciudades en los que, de facto, desaparece la actuación del Estado y su Derecho, generando bolsas de marginalidad en las que proliferan sistemas con normas sociales vulneradoras de los más elementales derechos, y en los que son galopantes la intolerancia, el machismo, la xenofobia y el racismo. “La prohibición –anota con acierto Iñaki Markez (1994: 244)– permite el monopolio para el proveedor”, es decir, el traficante. Para colmo, se ha comprobado que “las políticas represivas permiten aumentar las ganancias: si hay actuaciones de control y aprehensiones, disminuirá el producto en el mercado y, cuando vuelva, será algo más caro y/o de peor calidad”. La lógica del laissez faire campa a sus anchas en este oscuro contexto.

La represión de la droga en España y en la mayor parte de los países de nuestro entorno se dirige menos a la disminución del consumo (y, por consiguiente, al descenso del peso del mercado de la droga), que a la supresión del elenco de delincuencia que envuelve a dicho consumo. No de otro modo puede entenderse la generalización de la privación de libertad como pena que recae sobre consumidores que, por tanto, son recluidos en centros penitenciarios en los que los índices de toxicomanía suele dispararse. En este sentido, la regulación al respecto supone el canto de cisne de una tutela moral que no hace sino poner sobre el tapete el fracaso de la propia eticidad de un Estado social y democrático de Derecho. Tal exhibición de hipocresía acaece en otros problemas como el de la prostitución, que goza de un estatus de alegalidad en España bastante significativo^[5].

En último lugar, quisiéramos hacer alusión al Manifiesto firmado en Málaga el 2 de diciembre de 1989 por un considerable grupo de expertos^[6], ya que rompió lanzas a favor de una “despenalización controlada” que aportaba algunas claves cuya virtualidad a día de hoy parece incuestionable si se trata de analizar las políticas públicas y jurídicas en materia de drogas.

Con esto pretendemos acreditar que las propuestas despenalizadoras no constituyen un compendio abstracto de axiomas políticos y éticos incumplibles per se. De entrada, habría que ponderar los listados de sustancias prohibidas elaborados a nivel internacional, por cuanto de arbitrario tienen en ocasiones si se las compara con otras sustancias permitidas (cuadros I y II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas).

Podemos sintetizar la propuesta del siguiente modo, según su impacto en el Derecho administrativo:

1. Normalización del trato con las drogas, integrando su régimen (reduciendo las excepciones a drogas duras de determinada índole) en el régimen general propio de los medicamentos. A propósito de las drogas duras (las no derivadas del cannabis), se proponen preceptos como el que establece: “los medicamentos estupefacientes o psicotrópicos utilizados socialmente con fines de bienestar extraterapéutico podrán ser dispensados sin receta en dosis única, previa identificación personal y siempre que los adquirientes sean mayores de edad y no padezcan una disminución psíquica aparente o conocida”.
2. Establecimiento de medidas fiscales que promuevan precios moderadamente desincentivadores del consumo, pero que no aboquen al consumo en mercados secundarios.
3. Construcción de un sistema de requisitos de identificación  e incompatibilidades para la adquisición (y dispensación) de estas sustancias, cubierto bajo el principio de confidencialidad.
4. Las drogas duras han de ser dispensadas en oficinas o servicios de farmacia, mientras que las blandas pueden serlo fuera de tales establecimientos, al estilo, pues, del tabaco actualmente.
5. Prohibición de la publicidad y el marketing de estos productos.
6. Desarrollo de pautas de uso responsable de sustancias susceptibles de causar bienestar corporal o mental, en ciudadanos adultos, además de sus posibles prescripciones terapéuticas. En otras palabras, abordar el uso satisfactivo (lúdico o cultural) de ciertas sustancias, no meramente médico o necesario, y tornarlo medianamente normalizado, a través de sistemas de información, educación, prevención y deshabituación de los usuarios y público en general.
7. Descartar el régimen de monopolio (defendido por gran parte de las doctrinas despenalizadoras) en provecho de uno de libre comercio controlado, afín a la economía social de mercado, o de mercado intervenido, postulada en el art. 38 de la Constitución española (y su desarrollo jurisprudencial en sentencias del Tribunal Constitucional como la 181/1981, la 37/1987, la 152/2003… delimitadoras de nuestra “constitución económica”).
8. Redefinición de la legislación punitiva en la materia, pasando a dirigir el foco de represión hacia el narco, esto es, hacia el tráfico, ilícito en el nuevo marco jurídico, de drogas.
9. Consideración de ciertos estupefacientes y sustancias psicotrópicas como medicamentos. La legislación específica ha de encarar el uso extraterapéutico de medicamentos.
10. Promulgación de leyes que definan y describan exhaustivamente los procesos de fabricación, dispensación, comercialización y uso de estas sustancias y productos.
11. Derogación de la legislación específica sobre estupefacientes y sustancias psicotrópicas, en aras de eliminar el riesgo de creación de lagunas jurídicas, una vez desarrollado el punto anteriormente citado.

Al alimón con el impacto administrativo de la propuesta despenalizadora, sería menester introducir cambios en el orden penal. Expuestos de manera sucinta, cabe subrayar:

1. Castigar únicamente dos conductas. En relación a las drogas duras, las conductas de tráfico que se realicen sin estar debidamente autorizado o infringiendo las formalidades legales. Ello abarca las actividades mercantiles o comerciales pero también el mercado negro. Se proyectan varios tipos agravados: por facilitar drogas a menores de edad o disminuidos psíquicos abusando de su situación, por participar de fines mercantiles orientados a la ampliación o creación de mercado, por tratarse de pequeños consumidores que trafican a pequeña escala para satisfacer sus propias necesidades (en orden a prevenir la drogodependencia), etc. Estas novedades se unirían a las tradicionales figuras agravadas por pertenencia a organización criminal o por traficar incrementando al daño a la salud a través de omisiones o alteraciones del producto. Las drogas blandas se legalizan.
2. Modificación del delito de receptación acorde al principio de proporcionalidad.
3. En sintonía con el principio de legalización controlada, revisar la envergadura de las penas privativas de libertad.
4. Modulación de las penas de multa, manteniendo sus niveles elevados, en virtud de las ganancias obtenidas o susceptibles de obtenerse.
5. Incremento de las posibilidades de remisión condicional de la pena para personas drogodependientes inmersas en proceso exitoso de rehabilitación.
6. Sustitución de la prisión provisional por programas forzosos de deshabituación, computables a efectos de la pena finalmente impuesta en sede judicial.
7. Exención completa o incompleta para cualesquiera delitos cometidos por personas bajo el influjo del síndrome de abstinencia, como medida motivadora de la acción positiva de las Administraciones públicas en el control de la fabricación, comercialización y dispensación de drogas, así como en los tratamientos de prevención, educación, información, etc.

Xabier Arana (2012: 362-377) se atreve a perfeccionar las propuestas con otras que inciden, como novedad, en la relevancia de las Administraciones autónomicas y locales en el marco de nuestro Estado de las Autonomías. Claro que su contribución no tenía en cuenta el giro centralista plasmado en normas que entonces no estaban vigentes, como la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local.

En suma, la vía represiva que hasta hoy conocemos ha abierto las veredas de la clandestinización del mercado y el consumo de drogas, inaugurando una región de marginalidad y corrupción en una parte significativa de la población que, en ocasiones, queda sometida bajo el yugo de auténticas mafias, más o menos desarrolladas pero igualmente intensivas en coacción. Hay suficientes experiencias como para comprender cuáles son las repercusiones de la legalización (dirigida contra la oferta) y la despenalización (dirigida contra la demanda). Pero en cualquier caso, parece llegado el momento de ensayar una solución que, desechando el prohibicionismo, pase por una de estas dos opciones. Eso defienden voces tan dispares como Alessandro Baratta, Giusto Catania, Rosal del Olmo, Antonio Escohotado, Milton Friedman o Gabriel García Márquez, por sólo citar algunos nombres. Pues de este modo se disminuye el número de consumidores habituales y el daño en la salud pública y personal. Parece que el coste social del tratamiento de drogodependientes también se reduciría a causa del control de calidad de las sustancias. Sería ínfimo en comparación al coste social y sanitario derivado del tabaquismo y el alcoholismo. A la postre, se daría un duro embate a las mafias, privadas de mercado. Así ocurre en el paradigmático caso de Países Bajos, pero también en dieciséis Estados de Estados Unidos. Uruguay ha reproducido hace poco tiempo el sistema, si bien parcialmente, con su Ley de 10 de diciembre de 2013.

El problema de las drogas es el problema del poder que los mercados ejercen sobre las sociedades. Por eso también el mercado de la droga merece una reflexión seria, inaplazable.   

Bibliografía citada

• ARANA, X. (2012): Drogas, legislaciones y alternativas. De los discursos de las sentencias sobre el tráfico ilegal de drogas a la necesidad de políticas diferentes, Gakoa, San Sebastián.
• BLIXEN, S. (1995): “El negocio de la droga: socio del neoliberalismo”, en PANTOJA, L. / GURIDI, L. (eds.): Drogas, Desarrollo y Estado de Derecho, Universidad de Deusto, Deusto, pp. 103-114.
• ESCOHOTADO, A. (2002): Historia general de las drogas, Espasa, Madrid.
• JAKOBS, G. (1997): “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”, en Estudios de Derecho Penal, Universidad Autónoma de Madrid/Cívitas, Madrid, pp. 293-324.
• MARKEZ, I. (1994): “El negocio del siglo”, en VV.AA.: Las drogas: de ayer a mañana, Talasa, Madrid, pp. 209-248.
• TORRENTE, D. (2001): Desviación y delito, Alianza, Madrid.